民间借贷案件一直以来是法院审判工作中的难点，案件事实查明、证据效力认定、举证责任的分配等问题令同行们绞尽脑汁、费尽思量。因此，规定一出，同行们犹如久旱逢甘霖，奔走相告，掀起了热烈的讨论。对规定的第16条、第17条笔者试图从法官的角度谈一下自己的理解。

由于第16条、第17条是关于民间借贷纠纷中的两种典型案件类型的举证责任如何分配的问题，因此，在谈论该两条的规定之前，我想先自行温习一下举证责任的理论。

一、民间借贷案件的举证责任

（一）对举证责任的认识及区分

举证责任是指在诉讼上无法确定某种事实存在时，对当事人产生的不利后果。以民间借贷案件为例，借贷关系是否存在是案件审理过程中无法回避的事实问题，因为该事实是引起法律效果的主要事实。法官作出判决，必须作出该事实是否存在的判断，在现有证据无法达到高度盖然性的标准时，法官需要依据法律的规定，将败诉风险进行分配，负有举证责任的当事人将承担败诉风险。

有了举证责任的基本认知后，我们需要进一步了解举证责任的分类，这一点至关重要。在理论上，举证责任被分为结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任。严格意义上的举证责任是指结果意义上的证明责任，而行为意义上的举证责任又称“提供证据的责任”。行为意义上的举证责任又称主观上的举证责任，是指当事人为了避免败诉向法院提交证据证明主张的行为；结果意义上的举证责任，也称客观上的证明责任，主要解决在待证事实真伪不明时，由哪一方当事人承担不利后果的问题。

（二）结果意义上的举证责任与行为举证责任

结果意义上的举证责任，只有在案件中的待证事实真伪不明时才能发挥作用，而在绝大多数案件中，当事人通过履行行为意义上的举证责任使案件事实得以证明，法官完全能够从当事人双方提供的证据中获取内心确信的全部信息，并据此认定案件事实作出裁判，此时结果意义上的举证责任不发生作用。罗森贝克关于客观证明责任的表述为：证明责任的本质和价值在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当做出的判决内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。在一起案件中，结果意义上的举证责任始终在一方，不会随着案情的发展而转移。大多数案件的结果意义上的举证责任在原告一方，但法律法规有特殊规定的除外，例如在侵权责任法中有较多举证责任倒置的情形。

行为意义的举证责任，简单的说就是当事人对自己提出的主张有提供证据的责任，也即我们常说的“谁主张、谁举证”。行为意义的举证责任与结果意义的举证责任不同，可在当事人双方之间转移。正确认识行为意义上的举证责任的可转移性，合理及时地在当事人之间转换举证责任，对于法官提高审判效率、发现案件真实至关重要。[1] 在案件中，一般来说，原告就其主张的事实，提供证据，当法官确信其主张后，原告已经履行了提供证据的责任；此时，行为意义上的举证责任开始转移，被告需要提供证据削弱原告的证据，当法官不再确信原告主张的事实，提供证据的责任会再次转移回原告。

很多人对举证责任认识不清，总是将行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任混淆，造成认知上混乱和实践上的谬误。

（三）我国民诉法中的“举证责任”

《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民诉法司法解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。民诉法司法解释第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

不难看出，我国立法及司法解释中所谓的举证责任，应当理解为行为意义上的举证责任。

规定的16、17条，明确了原告提供借据、收据、欠条及原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼时，原告、被告的举证责任分配，这一规定按照法律要件分类说分配举证责任，即主张权利存在的人应当对权利发生的要件事实存在承担举证责任，否认权利存在的当事人应当对权利受到妨碍、权利已经消灭或者权利受到限制的要件事实承担举证责任。[2]此处的举证责任指的也是行为意义上的举证责任。

二、规定第16条、第17条分析

民间借贷纠纷的案件事实，无非分为三两个方面：一是法律关系是否存在；二是当事人是否履行了贷款、还款义务；三是诉讼时效问题。此三个问题在案件审理中得以确定，则民间借贷纠纷的审理并不复杂。但在现实生活中，因为种种原因，这三个方面的事实往往不能得到全部证实。规定第16条、第17条即列出两种典型的情形：第16条的情形为，原告仅能提供借据等证明法律关系，但是不能证实是否已经履行了贷款义务；第17条的情形为，原告仅能提供金融机构的转账凭证证明转移资金的事实，但是没有证据证明转移资金的行为系基于借贷关系。此两种情形，是民间借贷案件的审理中极为常见的类型，也很难处理，规定通过第16条、第17条明确了该类案件的审理思路，为审判实践带来审理方法上的指导和帮助。

（一）原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

“借据、收据、欠条”等是民间借贷关系的直接证据，能够直接证明“借”、“贷”双方的法律关系。由于原告方的证据较为确定，因此事实认定的关键，就是被告的答辩及举证。被告的抗辩，无非三种：一是，关系存在，但是已经偿还；二是，关系存在，但存在阻却事由，即原告未履行贷款义务、未到还款期或者已过诉讼时效；三是，否认借贷关系存在。由于第三种情形下，只需对借条进行认证即可确认案件事实，规定第16条主要规定被告答辩称已经偿还借款或者原告尚未履行贷款义务的情形下的审理思路。

（1）被告认可借贷关系曾经存在，但是已经偿还借款。此种情形下，原告主张的法律关系得到被告的认可，因此原告的举证责任已经完成，根据法律要件说的举证责任分配，被告主张权利消灭，应当对权利消灭的要件事实承担举证责任，对其主张提供证据证明。若被告提供了相应的证据，使得法官不再确信借贷关系尚未消灭，则原告需要进一步提供证据。

（2）被告抗辩称借贷行为尚未发生。根据合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。被告抗辩并未发生，即时主张借贷关系尚未生效，此种抗辩与借贷关系发生并已消灭的抗辩有很大的不同。借贷行为尚未发生，自然没有留下证据可供提供，自古罗马时期，既有法谚“否定者无庸举证”只说，让被告提供证据证明借贷行为尚未发生，对被告来说难度很大。我国虽然并未采用积极事实和消极事实的分类，但不能否认积极事实和消极事实的分类在证明责任领域的重要意义。此条规定，即借鉴了该分类，没有规定被告应当就借贷行为尚未发生“承担举证责任”，而是使用了“作出合理说明”的表述方式。这种表述方式巧妙而又有深刻的内涵：一是明确了被告对借贷行为未发生的事实，负有一定的说明义务，且要求其说明具有合理性，不能毫无依据的主张借贷关系尚未发生，防止被告滥用此项抗辩；二是考量实际举证的可能性，没有强加给被告过重的举证责任，因被告方获取该类证据十分困难。此条的后一部分，下文分析。

（二）原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

如前所述，此条规定的情形，是原告证实了其与被告之间的资金往来关系，但是没有确定此项资金往来系基于民间借贷关系。

此条规定争议较大，在司法实践中也存在分歧。我们对比分析一下关于此种情形的规定，浙江高院在2009年出具的相关指导意见中规定：对债权人能证明给付事实但不能提供借款协议，双方对借贷关系存在争议的，债权人应当就双方存在借贷关系存在争议的，债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。[3]对比规定第17条，浙江高院的规定，更加明确，可操作性更强。浙江高院的意见中，不考虑被告的抗辩意见，只要原被告之间就借贷关系存在争议，原告就负有进一步举证的责任。而在最高院的规定被告抗辩系偿还双方之前的借款或其他债务时，其负有就此事实的举证责任。当被告提供的证据使得法官不再确信双方存在借贷关系时，原告负有进一步举证的责任。较之浙江高院的意见，最高院的规定中，被告对其抗辩的主张负有一定的举证责任，即被告抗辩不能成立的，应当认定原告与被告之间的借贷关系成立。

三、民间借贷案件的审理应当依循民事诉讼的一般规定

民间借贷纠纷固然有其特殊性，也是民事纠纷诸多类型中的一类，审理民间借贷纠纷也应当尊重民事诉讼的一般要求。

（一）把握“高度盖然性”的民事证明标准

证据规定第73条规定：双方当事人就同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。此条规定的实质含义就是高度盖然性的证明标准，在事实无法查明时，通过证据证明力的比较，对具有高度盖然性的事实予以确认。在民间借贷案件的审理过程中，所有的难点都集中在案件事实认定上，借贷金额、交付方式、借款的来源、贷款的用途等等，来综合运用证据，来增强自己的内心确信。在案件审理的过程中，除部分特殊案件可以适用严格的推定程序和直接适用司法认知规则“拟制真实”外，由法官按照民间借贷的法律规范规定的要件，在对全案证据进行综合分析判断的基础上，达到高度盖然性。

（二）认识到法官自由裁量权的必要性。立法者定然务求法律具有很强的可操作性，明确审理的方向和步骤。但社会生活千变万化，具有不可预期性，立法者永远不可能跟上生活的脚步，只能说在最大的限度内适用于现实生活。有很大一部分司法工作者，往往在司法实践中遭遇困境即指责法律规定的模棱两可、不具有可操作性，不能明确审判标准，不能统一尺度。窃以为，正是这一点促使成文法和判例法的融合，也恰恰是这一点凸显了司法工作者的价值。徒法不能自行，无论是法官、律师还是其他法律从业者，仍然需要发挥主观能动性，在千疮百孔的立法现状下，寻求无懈可击的正义。最后，借用舒国滢教授的一句话，来为司法解释的制定者打个圆场：人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望,实际上根本难以实现。[4]

[1] 贺小荣：《论民事责任双重含义的理论基础及其应用价值》，载《法律评论》2002年第9期。

[2] 莱奥▪罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第7页。

[3] 参见浙江省高级人民法院浙高法（2009）297号《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》。

[4] 舒国滢，《从方法论看抽象法学理论的发展》，浙江社会科学，2004[5]。